Publication des règles de gestion pour les Partenariat à Investissements Etrangers

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Commentaire de: Chris Devonshire-Ellis

Le 16 février – Le Conseil d’Etat de Chine a publié les mesures administratives – comme définie dans dans la circulaire [2010] N° 47  de l’Administration d’Etat de L’Industrie et du Commerce (State Administration of Industry and Commerce, SAIC) – pour l’établissement de Partenariats à Investissements Etrangers (FIP : Foreign Invested Partnerships)  en Chine. Les mesures entreront en vigueur dès le  1er mars 2010. Celles-ci offrent une solution  alternative à l’établissement de Joint Venture et  aux sociétés entièrement contrôlées par des capitaux étrangers soumises au droit des sociétés chinoises. Cependant les mesures ne fournissent  que pour le moment un  cadre légal pour l’administration des FIPs  sans contenir encore de précisions détaillées.

Les points à prendre en compte pour les investisseurs intéressés par les FIP sont les suivants:

Objectifs probables:

Le décret stipule que le gouvernement s’engage à encourager les entreprises étrangères et particuliers possédant « une technologie de pointe » et « une expérience en gestion » et qui désirent s’établir via un FIP en Chine. Toutefois, le doute réside  encore sur la manière dont la détermination de ces critères sera évaluée.  En observant les précédents, nous avons constaté que  par « technologies » on se réfère à des critères  fixés par l’état chinois, permettant ainsi d’identifier rapidement si l’on a ou pas une technologie de pointe. Par contre  dans les précédents, pour définir « l’expérience en gestion », ils se sont basés  à des critères liés  aux qualifications professionnelles et aux années de service dans une industrie précise, accompagné d’un curriculum, des  lettres de références originales et notariées. Fait intéressant, le décret prévoit que les partenaires sont tenus de fournir un certificat de solvabilité provenant d’une institution financière reconnue.

Il en ressort  que ce qui prévaut pour  établir un FIP n’est autre que projeter concrètement  la le développement d’une recherche technique scientifique.  Des indices tels que les bénéfices, dans des conditions plus que favorables, retirés de l’obtention de redevances et de droits d’auteurs, mais encore  aussi en termes de brevet et de  publication de rapports de recherche ou  universitaires, sous une structure de FIP, appuieraient cette théorie.

Restrictions

En termes de restrictions, le décret souligne  que les restrictions actuelles de l’industrie comme étant applicables à l’investissement direct étranger en Chine s’appliquent également à une structure FIP. Le décret prend également note que les entités suivantes n’ont pas le droit d’être des partenaires dans les FIP:

  • Les sociétés cotées en bourse
  • Les entreprises d’Etat
  • Les institutions publiques parrainées par le gouvernement
  • Les autres organisations sociales s’occupant de la protection publique

Le décret  ne fait pas de différences entre entreprises chinoises et étrangères pour la liste susmentionnée.  Celui-ci n’hésite pas à appuyer que la recherche scientifique privée et les organismes universitaires seront privilégiés, avec comme mise en garde que pour cela ils ne doivent pas interférer, rechercher ou commenter  le modèle social ou de la structure de la Chine.

Investissements

A l’heure actuelle, aucune précision n’ a été imposée quant au capital nécessaire à apporter pour un FIP.  Nous ignorons toujours si un capital minimum est requis, ou encore si  l’apport de capitaux en nature tels que des services, le know-how technologique, les droits d’utilisation du sol, les droits de propriété intellectuelle, seront acceptés. Cependant, le décret reconnaît  la possibilité de financer le le FIP par la convertibilité (gratuite) des devises étrangères, ou par des  RMB légitimement obtenus     Mais pour ce dernier, il faudra  apporter une preuve du payement de la taxe préalable à toute déclaration de gains. Cela semblerait indiquer que les partenaires pourraient eux-mêmes déterminer la nature de leur investissement.  Toutefois, si des éclaircissements devraient être apportés sur la nature des contributions, cela correspondrait très certainement au type d’investissement que l’on espère voire réalisés par un FIP.

A noter que la description détaillée, attachée dans le décret au terme “investment focused FIPs”, a certainement une importance au regard des institutions financières. Le décret stipule que les partenaires étrangers de FIP s’engageant dans le “business of investments” doivent se conformer aux réglementations nationales appropriées. Une telle déclaration est révélatrice du fait que le gouvernement s’attend à l’implication de certains partenaires étrangers de FIP dans ce genre d’activités. Il convient également de mentionner que le SAIC  est responsable de ces enregistrements au niveau rural et urbain. Ceci est très important, compte tenu du fait que le décret apparaît comme contradictoire aux mesures chinoises sur les entreprises à capital composé d’investissements étrangers – émises en 2003- et qui précisent que ces entreprises doivent obtenir l’approbation du Ministère du Commerce, et doivent fournir un capital d’au moins 10 millions de dollars américains. Pour l’instant, le décret ne fait aucune spécification au sujet des capitaux    pour un FIP et autorise l’approbation du SAIC à la place d’une autorisation au niveau local. Par conséquent, on ne sait pas encore si le décret remplace les lignes directrices de 2003 ou non. Si le décret remplace ces lignes directrices, alors la possibilité d’un FIP pourrait bien intéressée  des cabinets de recherche pour le compte d’institutions financières.

Résumé

Les intentions chinoises qui ont poussé à  l’élaboration  d’un FIP comme alternative  aux voies ouvertes aux investisseurs étrangers ne sont pas encore transparentes. Il est évident que ce type de partenariat n’est pas destiné à devenir une alternative aux structures d’ une société détenue à 100 % par des capitaux étrangers (Wholly Foreign-Owned Enterprise ,  WFOE) ou d’ Joint Venture (JV) ,  puisque cela  n’aurait aucune utilité car les réglementations applicables à celles-ci sont aujourd’hui bien comprises, appliquées et fonctionnent assez bien. On ne peut pas non plus considérer ces partenariats comme une mesure visant à instaurer une responsabilité illimitée à une Société à responsabilité limitée en Chine. Le gouvernement chinois n’a jamais, au cours de l’histoire, encouragé un tel statut à cause des problèmes liés aux lois sur les faillites nationales. Par ailleurs, il ne souhaite pas ouvrir une voie d’investissement qui pourrait conduire à des abus.

Il est techniquement possible (quoique rare) pour les investisseurs étrangers de conclure un partenariat de responsabilité illimitée en Chine. Mais la raison la plus sensée d’établir un FIP serait de légitimer ainsi un cabinet de recherche, servant à attirer des spécialistes du domaine industriel, des universitaires , des chercheurs ou des investisseurs fortunés dans des institutions de recherche en Chine, ainsi en collaboration avec leurs homologues chinois. La composition de partenaires qui est admise  dans  un FIP  est bien explicité dans le décret, imposant ainsi des interdictions expresses à  certaines formes d’entités de prendre part à un tel partenariat.   Pour les  partenaires d’un FIP, il est recherché des participants avec  plutôt une forte valeur intellectuelle que financière, et qui  ont l’intention de collaborer dans la production  d’informations académique ou financière, de produits ou de brevets pour  le marché chinois et mondial.

Des précisions supplémentaires sur les critères de la nature  des investissement,   mais aussi pour confirmer le statut des participants intéressés , nous guideraient  ainsi sur l’utilisation prévue des FIPs  en tant que véhicule d’investissements étrangers.

Chris Devonshire-Ellis est l’éditeur de China Briefing et le fondateur de Dezan Shira & Associates. Tout commentaire est le bienvenu.